El Gobierno que asumió en diciembre de 2015 en la República Argentina, proyectó la realización de importantes obras públicas y prestación de servicios, a través de la Participación Público Privada (P.P.P) en la denominación que ha recibido en la República Argentina, o como se conoce  en el derecho anglosajón Public-Private Partnerships; y en los países de habla hispana que lo han recepcionado bajo la denominación Asociación Público Privada; como medio de superar tanto el déficit existente en materia de infraestructura como la insuficiencia de recursos públicos.

A tal fin, en el año 2016 el Honorable Congreso de la Nación sancionó  la ley 27.328 de “Contratos de Participación Público-Privada^[1], reglamentada por varios decretos[2].

El Mensaje del Poder Ejecutivo acompañando el proyecto de ley expresa lo siguiente: “Se trata de generar mecanismos que permitan, en caso de transferencias de riesgo significativo desde el sector público al sector privado en el marco de estos proyectos de P.P.P., que las erogaciones o compromisos asumidos por el Estado no tengan repercusiones en los niveles de déficit y deuda pública actuales”.

Con origen en el Poder Ejecutivo Nacional, el entonces proyecto,   contó con el apoyo de buena parte de la oposición[3] destacándose y reconociéndose en los debates parlamentarios el estado deficiente de la infraestructura del País con el daño consiguiente para su economía. También fue puesto de resalto en los debates parlamentarios, incluso por la oposición, que brindara su apoyo, al resaltar su valor como fuente de reactivación y generación de empleo (Senadora Elías de Perez)[4], de crecimiento de la economía del País, y de defensa del medio ambiente.

En el plenario de comisiones participaron además, representantes del Banco Mundial, Banco Interamericano de Desarrollo, de la Corporación Andina de Fomento , de la Cámara Argentina de la Construcción y de la entidad sindical UOCRA.

La Ley 27.328 con ámbito de aplicación nacional, invitó  a prestar adhesión a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires  dictando las normas respectivas, habiéndose adherido hasta el momento. las provincias de: Mendoza[5], Neuquén[6], Río Negro[7], Buenos Aires[8], Córdoba[9], Chaco[10], Corrientes[11], Chubut[12], Formosa[13], Tierra del Fuego[14], Santa Cruz[15], Jujuy[16], Entre Ríos[17], Salta[18],   en Santa Fé el proyecto fue aprobado en la Cámara de Senadores[19] al momento de presentación de este artículo; y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires[20].

Tales adhesiones permitirán el desarrollo del  P.P.P. a nivel regional, sub-regional, y municipal,  utilizado en distintos lugares del mundo; como por ejemplo, en Francia y en el Estado de Virginia en los Estados Unidos de América.[21] En Alemania, los PPPs a nivel sub-nacional constituyen aproximadamente el 80%  de la inversión en PPP.[22] El 90% de los PPPs en Australia tienen lugar a nivel sub-nacional, en los diferentes Estados.[23]  En Canadá, la mayor parte de los PPPs son celebrados a nivel sub-nacional.[24]

“Las comunas, municipios, provincias, y regiones (aunados bajo el término sub-nacional) tienen un rol fundamental en el ámbito del desarrollo de la infraestructura; puesto que aunque el poder de decisión no dependa directamente de ellas pueden crear las condiciones para favorecer o entorpecer el desarrollo de la infraestructura. Así, un elemento importante en la realización de los proyectos puede ser la obtención de licencias y/o permisos por las jurisdicciones o en el ámbito sub-nacional[25]. Resulta aconsejable la coordinación entre los diferentes niveles de gobierno”.[26] En este sentido, por ejemplo, la legislación colombiana[27] de PPP de 2012, introdujo un procedimiento obligatorio a nivel nacional, regional y local para la preparación de proyectos de PPP, en un esfuerzo del gobierno nacional de mejorar la coordinación entre los distintos niveles de gobierno.[28].

Se estima que se requerirá USD 6.3 trillones por año entre 2016 y 2030 a nivel mundial, en infraestructura de energía, transporte, agua y telecomunicaciones”. “En un ambiente de constreñimiento fiscal, es crucial diversificar las fuentes de financiamiento para la inversión en infraestructura; y el PPP representa una alternativa a los modos tradicionales utilizados para procurarlas, como así también, un mecanismo con gran potencial para mejorar el “valor por dinero” (value for money)”. “Sin embargo, el PPP es un mecanismo complejo y que requiere capacidades y conocimientos que no siempre son asequibles para los gobiernos, en especial a nivel sub-nacional” [29].

La mayor o menor participación de los sujetos privados en la obra pública, dependerá de la concepción político económica de cada país y de su grado de aceptación social; siendo nula o escasa en una economía estatal centralizada, y  mayor, en una economía de mercado.[30].

Justamente, el public-private partnership (PPP) importa e intenta un alto grado de participación privada en la obra o servicio público, con la intención de transferencia de la financiación del riesgo al contratista, y, en última instancia, a los mercados, con la  colocación de valores negociables.

El enorme déficit fiscal y el atraso en infraestructura desde hace muchísimos años[31] determinan que nuestra posibilidad de desarrollo esté cifrada a la financiación privada[32]. La financiación y la transferencia de riesgo al sector privado resultan determinantes al efecto.

Existen estudios  para considerar a la infraestructura como un “asset class”.[33] Durante el G20 del año 2018 bajo la presidencia argentina, se propondría un “roadmap” para desarrollar a la infraestructura como un asset class”.[34]

Juristas como Crivelli entienden que las sociedades modernas requieren masivas inversiones en infraestructura para su desarrollo[35], que solo puede financiar el sector privado a través del mercado de capitales;” [36] ya que es este el que tiene el fondeo suficiente para acometer las enormes inversiones que se necesitan. “Si la infraestructura se estanca, si no crece al ritmo necesario, opera como una limitación insalvable, como ocurrió en nuestro país desde fines de la década del 30 hasta 1990, y también durante los últimos diez años”. “En cambio, si se desarrolla y crece, es una plataforma de lanzamiento hacia un futuro de desarrollo humano, como sucedió en la Argentina desde 1870 hasta 1930”. “La situación internacional pasa hoy en día, en 2018, por una situación internacional muy similar a la de fines del siglo XIX”. [37]

“Durante casi todo el siglo XX, y hasta hace cuatro décadas, Argentina presentaba niveles de pobreza muy bajos (el 3,1% de la población de la Capital Federal y el Gran Buenos Aires vivía con menos de 4 dólares diarios en 1974)”. “Desde entonces se incrementó sustantivamente, y alcanzó picos muy altos en situaciones críticas”.[38]

En suma, para que haya infraestructura y desarrollo humano[39], desarrollo sostenible[40], tiene que haber una república representativa, con respeto de la libertad y del derecho de propiedad privada.[41]

El problema de la financiación de las obras no es nuevo. Desde la antigüedad, el Estado ha recurrido a la actividad privada para la realización y financiamiento de obras públicas y/o prestación de servicios.

En Grecia las ciudades confiaban ciertos trabajos a la iniciativa privada y la remuneración de la persona encargada de ejecutarlos consistía en un derecho que percibía del público. Esta participación fue significativa en la construcción y en la explotación de los puertos, en las que el Estado concedía a su constructor el cobro de un derecho de puerto. El sistema, fue introducido en Roma, donde se conocía con el nombre de ius portorium. En la Francia monárquica y absolutista se multiplicaron los contratos de concesión de obra pública otorgándosele al contratista el derecho a cobrar peaje al usuario; la construcción de canales y ferrocarriles que tanto progreso trajeron y que fueron ejecutadas utilizando este sistema.

En la República Argentina del siglo XIX, grandes emprendimientos públicos como la construcción de los ferrocarriles por parte de los ingleses y de los franceses,  así como los puertos, constituyeron una verdadera conjunción de esfuerzos público-privados,[42] hasta que devino su estatización por parte de gobiernos con una visión más centralizada de la economía.

La doctrina jurídica argentina tradicional[43], ha indicado tres modalidades o procedimientos adoptados por el Estado Argentino para la realización de las obras públicas, a saber: primeramente,  la construcción directamente  por parte del Estado, con  el sistema llamado por administración,  (“la règie”), en que el Estado asume y absorbe los riesgos en su totalidad, en especial los mayores costos, y las pérdidas de su explotación; en segundo lugar,  la construcción por medio de un contrato de obra pública, por el cual la obra está a cargo de un ente privado, que una vez ejecutada la misma, la entrega  al Estado, quien debe pagarle, desentendiéndose aquel  de la financiación, del riesgo, y de la explotación posterior. En el “Derecho Argentino” está regido por la “Ley Nacional Nro.13.064” y sus normas complementarias a nivel nacional. Se está frente a un contrato de locación de obra regido por el derecho administrativo, donde el locador (empresario privado) realiza la obra, y el Estado paga el precio. Frente a cualquier conflicto que se suscite va a entender la justicia contencioso-administrativa. Y en tercer lugar, la concesión de obra pública, donde la Administración contrata la realización  de un trabajo con un ente privado, a quien no se le remunera por medio de un precio que paga aquella, sino,  acordándosele durante un plazo la explotación de la obra pública construida por ella”. Este último sistema se ha difundido mucho modernamente para la construcción de autopistas. Una de las observaciones de la realidad, y, que destaca la doctrina, es que el Estado goza respecto del contratista de una situación de supremacía con una serie de prerrogativas que escapan al plano del derecho privado. [44]

Durante la década de 1990, se introduce y  desarrolla,  en Gran Bretaña el PFI (Private Finance Initiative) una de las variantes de PPP[45],, un sistema de relación entre la actividad privada y el Estado, donde la primera tiene un rol más intenso, y es la denominada  Asociación Pública Privada o Participación Público Privada (Public-Private Partnerships) (P.P.P)[46]. No es unánime la definición sobre qué constituye public-private partnerships (PPP).[47]

¿Qué es el Public-Private Partnership (PPP)?

Ante todo cabe aclarar que es una institución originaria del “Derecho Anglosajón”; y no del “Derecho Continental Europeo”. Aparece así un problema de calificación.

El grupo Banco Mundial (World Bank) reconoce que no existe una definición extensamente aceptada de lo que constituye un PPP.[48]

La noción de partnership  según el diccionario “Simon & Shuster International Dictionary” es la siguiente: 1-asociación, consorcio, participación; 2-(com. Sociedad, compañía; 3- (der.) asociación; copropiedad o condominio (en un negocio o empresa). [49]

Jeffrey Delmon, señala con respecto a la definición de PPP utilizada en su obra, como el más inclusivo modo de nombrar a cualquier clase de relación contractual, o de otra clase, entre entidades del sector público y privado, cuya finalidad es la de mejorar y/o expandirse en servicios de infraestructura. Claramente, cuanto mayor sea la extensión del envolvimiento privado,  más favorable debe ser el clima para la inversión. El término gobierno y/o sector público será utilizado para hacer referencia al nivel del gobierno que corresponda en relación al proceso de reforma, sea federal, estadual, provincial o  municipal. Las dos partes del contrato del proyecto principal serán referidas como “autoridad contratante” del  lado de la parte pública, y “compañía del proyecto” en el lado privado del PPP. Así, se explica que el PPP puede implementarse como una serie de proyectos ad hoc, o sino, como un programa de proyectos coordinados, permitidos o autorizados centralmente.[50]

La amplitud de nuestra ley admite una variedad de modalidades para la concreción del PPP en sus artículos 7, 8, 17; lo que constituye una penetración de principios del Derecho Privado como es el de la libertad contractual, estamos así en condiciones de afirmar que el contrato de participación público privado del derecho argentino es un fenómeno jurídico ius privatista  que la ley busca apartar del encadenamiento de la normativa del derecho administrativo. Lo que provocó una encendida reacción de algunos senadores opositores.

Para cierta doctrina el Public-Private Partnership (PPP) ocuparía un lugar intermedio entre la ejecución pública (procurement) y la privatización.[51] Habría que estarse a cada caso concreto, puesto que, según algunos autores, estaríamos por sobre las tradicionales formas de contratación pública, siendo un mecanismo que amalgamaría en cada caso concreto, las funciones de regulación  y coordinación del funcionamiento público, y la eficiencia del sector privado.[52]

El European Investment Bank (2004) entiende por public-private partnership (PPP) a las relaciones formadas entre el sector privado y público, a menudo dirigido a introducir recursos del sector privado y/o experiencia, en orden  a proveer y procurar al sector público bienes y servicios. El término PPP es así usado para describir una amplia variedad de dispersas, informales y estratégicas relaciones,  para diseñar, construir, financiar y operar típicos  contratos de servicios y formales joint venture companies.[53]

Para la OCDE, no hay una única y global definición de Public-Private Partnership; como tampoco hay a nivel mundial instituciones o figuras bien definidas en relación al número y valor de este tipo de acuerdos.[54]

“La OECD ha expresado que los Public-Private Partnerships (PPPs) son acuerdos de larga duración entre el gobierno y el sector privado donde la parte privada presta y financia servicios públicos, utilizando un capital como activo y compartiendo el riesgo”. “Los PPPs puede prestar servicios públicos que refieran tanto a activos de infraestructura (rutas, puentes) como a activos sociales (hospitales, prisiones, escuelas)”.[55]

El PPP tiene una multiplicidad de enfoques y un abanico de posibilidades que envuelven al sector privado en brindar el servicio público y la inversión, y que se distinguen por el nivel de riesgo asumido por la parte privada interviniente. Por un lado, tenemos un PPP tradicional donde hay cierta transferencia de riesgo al sector privado pero el “scope” está limitado, y no incluye el riesgo vinculado a la prestación del servicio[56], y “generalmente no se extiende más allá de la etapa de la fase de construcción de ese proyecto.[57]  

Para la Comisión Europea (EC, 2004) el término “public private partnership” (PPP) no se encuentra definido de modo general y único a nivel normativo de la Comunidad Europea. Bajo el término PPP se hace referencia a una cooperación entre las autoridades públicas y el ámbito privado, cuya finalidad es asegurar el fondeo, construcción, renovación, gerenciamiento y mantenimiento de la infraestructura para la provisión de ciertos servicios. Normalmente, las siguientes características se encuentran presentes en un PPP, a saber: [58]

1-“Una relativa larga duración de la relación, que importe la cooperación de la parte pública y privada en los diferentes aspectos del proyecto”;

2- “La metodología para obtener los fondos para el proyecto, en parte del sector privado, y muchas veces utilizando complejos arreglos entre todos los participantes”. “Dentro de este mix, los fondos públicos –en muchos casos subnacionales – pueden adicionarse a los fondos privados”;

3.-“El rol preponderante del operador económico, que participa en las diferentes etapas del proyecto (diseño, terminación, implementación, financiación o fondeo)”. “La participación pública, se concentra primariamente en los objetivos a que se tienen que atener en pos del interés público, la calidad del servicio prestado, y la política de precios y tomar la responsabilidad de monitorear el compromiso asumido de acuerdo con estos objetivos”;

4- “La distribución de riesgos entre el sector público y el privado; siendo generalmente transferido al sector privado el riesgo que normalmente tiene el sector público”. “Sin embargo, el PPP no necesariamente significa que el sector privado asuma todo el riesgo, o que incluso comparta la mayor parte del riesgo vinculado al proyecto”. “La precisa distribución del riesgo es establecida en cada caso concreto, de acuerdo a las habilidades que tenga cada parte en relación a la estimación y control así como también para manejarse con cada riesgo en particular”.[59] “En los proyectos de PPP mundialmente conocidos, existen numerosas opciones, estructuras, soluciones y estrategias”. “La alocación del riesgo (balanceada en línea con los beneficios que traiga) entre el sector público y privado, es la clave del éxito del PPP según Delmon Jeffrey.[60] “Es necesario un profundo conocimiento de los acuerdos de asignación de riesgos para asegurar el desarrollo de PPPs robustos, financiables y sostenibles, en el interés del sector público como del sector privado”.[61] Se pueden consultar las directrices denominadas “Allocation Risks in Public-Private Partnerships Contracts” (asignación de riesgos en la contratos de participación público privada”.[62]

El Estado Argentino a través de la sanción de la ley 27.328 en el año 2016, buscó  promover la utilización del PPP vinculándola al financiamiento con participación del mercado de capitales, con una definición y posibilidades de contratación muy amplias  de modo de contar con una  herramienta legal modernizada, introduciendo a  nuestra legislación nacional un sistema alternativo de contratación pública.[63] La ley nacional se ha agiornado a los diferentes estándares internacionales en la materia dando un gran margen de libertad.

El PPP no significa la supresión del régimen de licitación o concurso público para la adjudicación, por el contrario, será la forma del contrato de PPP la culminación de ese proceso (capítulo II ley 27.328).

Para la ley 27.328 los contratos de participación pública privada, así  calificados en su artículo primero: “son aquellos celebrados entre los órganos y entes que integran el sector público, con el alcance previsto en el art. 8 de la ley 24.156 y sus modificatorias, (en carácter de contratante), y sujetos privados o públicos, en los términos en que se establece la presente ley (en carácter de contratista), con el objeto de desarrollar proyectos en los campos de infraestructura, vivienda, actividades y servicios, inversión productiva, investigación aplicada y/o innovación tecnológica. Constituyen una “modalidad alternativa a los contratos de obras públicas y de concesión de las leyes 13.064 y 17.520 y modificatorias y del decreto 1023/2001 (art. 2). Normas éstas, que junto al art. 765 del Código Civil y Comercial de la Nación, y arts. 7 y 10 de la ley 23.928 que también son excluidos, no son de aplicación directa, ni supletoria ni analógica, según contempla expresamente el art. 31 del Capítulo I de la Ley.[64] Busca así diferenciarse bien de los sistemas tradicionales de contratación.

Puede comprender tanto la obra pública como la prestación de servicios públicos siempre que permitan cumplir con los objetivos de interés público tendientes a satisfacer (art. 1).

El decreto  1299/2000  del Dr. Fernando de la Rúa había introducido la figura de la Asociación Público Privada, sin embargo, mientras en éste el financiamiento era primordialmente del Estado, en el PPP es primordialmente privado, aunque sin exclusión del posible aporte público. Antecedente más inmediato fue recordado  por el miembro informante del Proyecto en el Senado, el Senador Espínola, y es el decreto 967 del año 2005 dictado por el Gobierno de Néstor Kirchner, quien por entonces consideraba la importancia de instrumentar un régimen que facilitara la asociación entre el poder público y el sector privado como manera de aumentar la eficiencia general de la economía. Ninguna de las normas mencionadas tuvo éxito, la primera por darse en un momento en que se enfrentaba una grave crisis y lejos se estaba de un clima de inversión, y en definitiva porque ambos instrumentos se normaban por decreto, lo que no daba suficiente seguridad jurídica a la inversión que reclamaba un rango de ley, todo lo cual fue  recordado en los debates parlamentarios. La senadora Elías de Perez expresó: “Creo que lo importante aquí es entender que los primeros pasos en el País ya habían sido dados con el decreto 967 –lo han citado varias veces- de 2005, del presidente Kirchner. Pero en este decreto solamente se tomaba a las asociaciones públicas y privadas institucionales, así se las llama -lo que sería la constitución de sociedades y fideicomisos-, y lo que se está haciendo aquí es incluyendo también la posibilidad de otro tipo de contrato que pueda hacerse para llevar adelante este tipo de participación público-privada”.[65]

Diversas modalidades pueden tener los proyectos, habiéndose señalado entre otras: a) diseño, b) construcción o ampliación/ rehabilitación, c) mantenimiento, d) operación (agua y saneamiento), e) financiamiento, (este es un aspecto esencial del contrato de modo que total o parcialmente esté a cargo del sector privado), f) compensación (sea del sector público o de los usuarios o de ambos).[66]

Las partes del contrato de PPP son: por un lado, un contratante (que son los entes del sector público nacional); y, por el otro, los sujetos privados o públicos o una unión entre ellos en carácter de contratista.

El Poder Ejecutivo Nacional  podrá actuar como contratista o como parte del consorcio contratista, para ello puede crear sociedades anónimas en que el Estado tenga participación conforma a la Ley General de Sociedades, o constituir fideicomisos con el mismo propósito, o utilizar fideicomisos ya  existentes que tengan suficiente capacidad técnica para celebrar los contratos contemplados en esta ley 27.328 siempre y cuando no se altere su objeto.

Expresamente se contempla en el art. 3ro. que en las empresas y sociedades en las que el Estado Nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o los municipios tengan participación, podrán celebrar contratos de PPP como contratistas siempre que sea en un marco de competencia e igualdad de condiciones con el sector privado.

Por otro parte, el contratista privado podrá ser una sociedad en actividad, o una sociedad a constituirse, o un fideicomiso, o una sociedad de propósito especial (debe ser sociedad anónima según la “Ley General de Sociedades Argentina), es decir constituida a los fines del proyecto PPP.

Como hemos dicho la ley es  amplia en cuanto a la base de contratación respectiva y podrá contemplar además “otro tipo de vehículos, o esquemas asociativos” que tendrán a su cargo la firma y ejecución del contrato PPP.

Asimismo, por medio de la ley 27.437,[67]  se incorpora a las funciones de la “Comisión Bicameral de Seguimiento de Contratos de Participación Público Privada”,[68] creada por la ley 27.328 de PPP,  la función de verificar el cumplimiento de las obligaciones y los requisitos exigidos por le ley de PPP por parte de los sujetos obligados, en particular la efectiva participación en la producción nacional.[69].

La ley exige que el contratante promueva la protección y el cuidado ambiental en la estructuración del proyecto PPP con intervención del Misterio de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación (art. 5); como así también, se destina un  capítulo, (el sexto),  a establecer Normas Anticorrupción.

Aspectos de la legislación modificatorios del Código Civil y Comercial (2015) y atrayentes para la inversión.

Responsabilidad[70]:

1- Rige el pliego y no el derecho del Código Civil y Comercial de la Nación (cláusula de irresponsabilidad del Estado), el que solo rige supletoriamente (art. 11 de la ley 27.328);

2- La suspensión o nulidad del contrato debe ser declarada por Tribunal Competente;

3-Existe la posibilidad de utilizar medios alternativos de resolución de conflictos (avenimiento y/o arbitraje de derecho) incluyendo la posibilidad de la prórroga de la jurisdicción[71] (modificándose así lo dispuesto en el Capítulo XXVIIII, del Título IV del Libro III y especialmente su artículo 1651 del Código Civil y Comercial de la Nación del año 2015), previo aprobación expresa e indelegable del Poder Ejecutivo Nacional con comunicación al Congreso de la Nación. Se limita incluso el régimen recursivo del Código en la materia al restringirlo al recurso de aclaratoria y nulidad conforme los criterios propios del arbitraje, no perimiendo la revisión de la apreciación o aplicaciones de los hechos del caso y del derecho aplicable.

Bien se ha destacado que la utilización del PPP puede traer nuevas oportunidades para los Mercados de Capitales locales y los inversores institucionales; ya que se combinan las liabilities de largo plazo y los “revenue streams” a largo plazo del proyecto de PPP.[72] En este sentido, el art. 7mo. de la ley expresamente contempla la posibilidad de emisión de “valores negociables” por parte de las sociedades con fines específicos y los fideicomisos financieros.